【內(nèi)容提要】

　　吸收客戶資金不入帳、挪用公款后進行高風險投資或用于個人消費，因無法歸還而逃匿，或者采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相等手段不歸還予以侵吞的，屬于犯意轉(zhuǎn)化，構(gòu)成貪污罪。判斷吸收客戶資金不入帳罪或挪用公款后是否轉(zhuǎn)化為貪污罪，應(yīng)當從資金性質(zhì)、非法占有目的、犯意轉(zhuǎn)化等方面綜合判斷，按照主客觀相一致原則和充分評價原則定性處理。

　　【基本案情】

　　劉某，某國有商業(yè)銀行A市分行副行長；王某，劉某之妻，B公司（私企）實際控制人。2018年1月，B公司因經(jīng)營需要大額資金支持，但由于業(yè)務(wù)風險較高，不符合貸款審批要求，劉某便想通過其他渠道獲取周轉(zhuǎn)資金。2018年至2019年，劉某利用職務(wù)上的便利，通過其親友對外宣稱要完成攬儲任務(wù)，并且以該銀行有政策可以按浮動利率支付高息等為名吸收存款，兩年間，劉某共吸收多人存款共計1000余萬元，并將已廢棄的A市分行存單用彩色復(fù)印機復(fù)印，加蓋A市分行專用章后，交給存款人，存款人也都認為該款已存入銀行。然而，劉某在收到上述存款后，沒有將客戶資金存入A市分行法定存款賬目，而是直接用于B公司的經(jīng)營活動。其間，劉某積極推進B公司運營，并計劃在盈利后向存款客戶還本付息。2019年12月，B公司經(jīng)營困難、資金鏈斷裂，劉某無力償還1000余萬元。為達到侵吞該款的目的，劉某以舊存單需更換新存單為由，將存款人手中的存單全部收回后予以銷毀，隨后潛逃。2020年8月，劉某被抓獲歸案。

　　【分歧意見】

　　本案中，對于劉某的行為如何定性，有三種不同意見。

　　第一種意見認為：劉某構(gòu)成吸收客戶資金不入帳罪。劉某吸收他人1000余萬元存款后，沒有將客戶資金存入銀行法定存款賬目，根據(jù)刑法第一百八十七條規(guī)定，“銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員吸收客戶資金不入帳，數(shù)額巨大或者造成重大損失的”，構(gòu)成吸收客戶資金不入帳罪。

　　第二種意見認為：劉某構(gòu)成挪用公款罪。劉某吸收客戶資金的主觀目的是用于B公司的經(jīng)營活動，并計劃在公司盈利后還本付息，因此，劉某的主觀方面是挪用錢款用于公司經(jīng)營。同時，盡管劉某未將客戶資金存入銀行的法定存款賬目，但給客戶出具了蓋有該銀行印章的存單，使得客戶認為已經(jīng)將錢款存入銀行，根據(jù)最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）相關(guān)規(guī)定，“對于利用職務(wù)上的便利，挪用已經(jīng)記入金融機構(gòu)法定存款賬戶的客戶資金歸個人使用的，或者吸收客戶資金不入帳，卻給客戶開具銀行存單，客戶也認為將款已存入銀行，該款卻被行為人以個人名義借貸給他人的，均應(yīng)認定為挪用公款罪或者挪用資金罪”，因劉某系國有商業(yè)銀行A市分行副行長，身份屬于國家工作人員，因此，其挪用行為構(gòu)成挪用公款罪。

　　第三種意見認為：劉某構(gòu)成貪污罪。劉某作為國家工作人員，挪用公款用于B公司經(jīng)營后，由于B公司資金鏈斷裂，劉某無力償還1000余萬元，故其又虛構(gòu)事實收回客戶存款憑證后予以銷毀并潛逃，主觀上具有非法占有的目的，其行為已由挪用公款行為轉(zhuǎn)化為貪污行為，且犯罪數(shù)額特別巨大，應(yīng)認定構(gòu)成貪污罪，予以嚴懲。

　　【意見分析】

　　筆者同意第三種意見，具體分析如下。

　　一、資金性質(zhì)的判斷

　　刑法第一百八十七條規(guī)定了吸收客戶資金不入帳罪，是指銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員吸收客戶資金不入帳，數(shù)額巨大或者造成重大損失的行為。所謂客戶資金，既包括個人儲蓄，也包括單位存款；既包括以合法方式吸收的存款，也包括以違反規(guī)定提高利率或者其他不正當方式吸收的存款。根據(jù)《紀要》的相關(guān)規(guī)定，“吸收客戶資金不入賬，是指不記入金融機構(gòu)的法定存款賬目，以逃避國家金融監(jiān)管，至于是否記入法定賬目以外設(shè)立的賬目，不影響該罪成立”。本罪侵犯的客體是國家對存貸款的管理秩序。

　　刑法第三百八十四條規(guī)定了挪用公款罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過3個月未還的行為；刑法第三百八十二條規(guī)定的貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。對比吸收客戶資金不入帳罪與挪用公款罪、貪污罪的構(gòu)成要件可見，三個罪名除了客觀行為表現(xiàn)不同之外，更主要的在于犯罪對象不同，吸收客戶資金不入帳罪的犯罪對象是客戶資金；挪用公款罪、貪污罪的犯罪對象是公款。

　　對于利用職務(wù)上的便利，挪用所吸收的客戶資金的，《紀要》規(guī)定，“對于利用職務(wù)上的便利，挪用已經(jīng)記入金融機構(gòu)法定存款賬戶的客戶資金歸個人使用的，或者吸收客戶資金不入賬，卻給客戶開具銀行存單，客戶也認為將款已存入銀行，該款卻被行為人以個人名義借貸給他人的，均應(yīng)認定為挪用公款罪或者挪用資金罪。”原因在于，金融機構(gòu)工作人員給客戶開具銀行存單等憑證，實際上客戶資金已成為銀行或者其他金融機構(gòu)的資金，如果該資金被侵吞或挪用，將由金融機構(gòu)而不是個人對客戶承擔賠償責任。即使該資金沒有入帳，但對此侵吞或挪用的，也應(yīng)視主體身份不同，認定構(gòu)成職務(wù)侵占或貪污罪、挪用資金或挪用公款罪。

　　從民法角度看，通常情況下，客戶將資金交給銀行工作人員后收到銀行的存款憑證，客戶與銀行形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，客戶失去對資金的占有權(quán)利轉(zhuǎn)而獲得債權(quán)，銀行占有資金的同時負有向客戶還本付息的債務(wù)。根據(jù)刑法第九十一條規(guī)定，在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。如果國有銀行工作人員將客戶資金入銀行法定存款賬目，此時資金屬于國有銀行的“公款”無異議。如果國有銀行工作人員沒有將客戶資金入銀行法定存款賬目，而是個人予以控制，但給客戶開具了銀行存單，讓客戶認為該資金已經(jīng)存入銀行，此時，該資金是否屬于“公款”？從《紀要》規(guī)定的“均應(yīng)認定為挪用公款罪或者挪用資金罪”看，此時，該資金亦屬于“公款”。至于出具的票據(jù)虛假，但加蓋了銀行印章的情況下，普通儲戶基于對銀行的信任將資金存于銀行或購買銀行的理財產(chǎn)品，如果以社會一般觀念無法從表面上區(qū)分真?zhèn)?，出于保護善意第三人的考慮，基于銀行工作人員、銀行印鑒代表銀行的身份，銀行和儲戶之間構(gòu)成正常借貸關(guān)系，無論資金是否被銀行工作人員入帳，也不影響資金構(gòu)成“公款”的性質(zhì)。

　　本案中，劉某利用職務(wù)上的便利對外宣稱自己有攬儲任務(wù)并且銀行有政策可以浮動利率支付高息，對外吸收存款，并將已廢棄的銀行存單用彩色復(fù)印機復(fù)印、加蓋A市分行專用章后交給存款人。劉某所具有的銀行副行長身份足以使客戶認為其行為屬于職務(wù)行為，同時，客戶根據(jù)其開具的、加蓋銀行印章的存單也確實認為資金已存入銀行。根據(jù)《紀要》相關(guān)規(guī)定精神，劉某吸收的1000余萬元已經(jīng)屬于公款。

　　二、非法占有目的的判斷

　　貪污罪的主觀方面要求以非法占有為目的，在刑事證據(jù)層面，要證明國家工作人員具有非法占有目的，需通過后續(xù)客觀行為進行判定。根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》對認定挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污的相關(guān)規(guī)定：“挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的：挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)當按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。在司法實踐中，具有以下情形之一的，可以認定行為人具有非法占有公款的目的：1. 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定,行為人‘攜帶挪用的公款潛逃的’，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰。2. 行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平帳、銷毀有關(guān)帳目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務(wù)帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應(yīng)當以貪污罪定罪處罰。3. 行為人截取單位收入不入帳，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務(wù)帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應(yīng)當以貪污罪定罪處罰。4. 有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應(yīng)當以貪污罪定罪處罰。”當行為人的行為符合《紀要》中規(guī)定的四種情形之一時，即應(yīng)認定行為人構(gòu)成貪污罪。

　　實踐中，國家工作人員挪用公款的后續(xù)行為主要有以下模式：個人花銷或生活支出；理財；長時間不歸還或者直到案發(fā)前才歸還；給親友使用謀取利益；攜款潛逃；隱匿；拒不退還、不上交，等等。挪用公款或者吸收客戶資金不入帳后進行高風險投資，因虧損無法歸還而逃匿，或者采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相等手段，意圖找借口不予歸還的，均屬于犯意轉(zhuǎn)化，應(yīng)當以貪污罪定罪處罰。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第五條規(guī)定，“挪用公款數(shù)額巨大不退還”，是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的?！督忉尅返诹鶙l規(guī)定：“攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。”這也表明挪用公款罪與貪污罪的根本區(qū)別在于兩罪的主觀方面不同。

　　司法實踐中一般認為，挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)當根據(jù)主客觀相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。判斷主觀方面的非法占有，要從利用意思和排除意思兩方面進行。貪污罪的意志因素表現(xiàn)為明知公共財物歸單位所有，仍希望將其非法占為己有或為第三人所有，也就是說，貪污罪行為人主觀上不僅有“利用意思”，還有將公共財物據(jù)為己有的“排除意思”；而挪用公款罪的行為人主觀上只具有“利用意思”，沒有“排除意思”。因此，行為人是否具有非法占有目的是判斷挪用公款能否轉(zhuǎn)化為貪污的典型要素和實質(zhì)判斷標準。

　　本案中，在評價劉某的后續(xù)行為時，不僅要判斷其對公款是否有“利用意思”，更要對其后續(xù)行為表現(xiàn)出的“排除意思”要素進行查明，以對行為的主觀目的進行綜合判斷，對行為性質(zhì)作出客觀評價。具體而言，劉某的行為可以分以下兩個階段。第一階段，劉某沒有將客戶資金存入銀行的法定存款賬目，而是用于經(jīng)營活動，在本階段劉某的主觀方面主要是籌集經(jīng)營資金，并計劃在盈利后還本付息。第二階段，劉某在發(fā)現(xiàn)無力償還資金后，采取虛構(gòu)事實的方法將已出具的存單從客戶手中騙回后銷毀，在本階段其主觀方面首先是想通過銷毀證據(jù)的方式使得存款人喪失主張權(quán)利的依據(jù)，通過掩蓋犯罪事實使得難以對其行為進行追查，以此逃避刑事追究；同時，劉某為達到侵吞該筆款項的目的，以舊存單需更換成新存單為由，將存款人手中的存單全部收回后予以銷毀，隨后潛逃，體現(xiàn)出其對無力歸還的資金不打算歸還，表明其具有非法占有的目的。綜合劉某兩個階段的行為可以判斷，其主觀方面明顯存在犯意轉(zhuǎn)化，對其行為應(yīng)以貪污罪定性。

　　三、根據(jù)主客觀相一致和充分評價原則，對劉某應(yīng)以貪污罪定性處理

　　從挪用公款罪、貪污罪與吸收客戶資金不入帳罪構(gòu)成要件的實行行為看，一般情況下，銀行工作人員吸收客戶資金不入帳是為了將資金挪作他用或予以侵吞，因此，不入帳是手段行為，挪作他用或者予以侵吞是目的行為。如果銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員實施不入帳后直接挪用或據(jù)為己有，行為人基于“挪用”、“侵吞”的犯意，“不入帳”的行為與“挪用”“侵吞”雖屬于前后兩個行為，但二者屬于手段行為和目的行為，根據(jù)主客觀相一致原則和充分評價原則，應(yīng)把不入帳和挪用或侵吞行為評價為一個完整的行為，對此應(yīng)按照牽連犯從一重罪處斷原則認定。

　　本案中，劉某實施吸收客戶資金不入帳行為的目的最開始是將錢款挪出用于B公司經(jīng)營，后來產(chǎn)生非法占有的轉(zhuǎn)化犯意。即最初劉某具有吸收客戶資金不入帳和挪用公款的兩個主觀故意，后來產(chǎn)生非法占有的主觀故意，客觀行為表現(xiàn)為先有不入帳行為，再有挪用行為，最終是侵吞行為，因此，對于劉某的手段行為和目的行為，根據(jù)牽連犯的處斷原則，應(yīng)當從一重罪處斷，以貪污罪論處。（白潔）