【內(nèi)容提要】

　　近年來，新型腐敗和隱性腐敗花樣翻新，有的國家工作人員為了規(guī)避調(diào)查、掩蓋權(quán)錢交易，安排特定關(guān)系人在“臺前”成立咨詢服務(wù)公司，自己則負(fù)責(zé)在幕后介紹業(yè)務(wù)，利用負(fù)責(zé)項目立項驗收等職務(wù)便利，讓項目申報單位與該咨詢服務(wù)公司簽訂咨詢服務(wù)合同，特定關(guān)系人在沒有提供真實咨詢服務(wù)的情況下，收受巨額“咨詢服務(wù)費(fèi)”。該類行為隱蔽性較強(qiáng)，性質(zhì)認(rèn)定容易存在不同認(rèn)識。筆者認(rèn)為，應(yīng)精準(zhǔn)把握行為人的主觀認(rèn)識和客觀行為，綜合考量行為人是否利用職務(wù)便利為請托人謀取利益，相關(guān)咨詢服務(wù)公司是否具備專業(yè)服務(wù)條件、是否提供實質(zhì)咨詢服務(wù)、經(jīng)營獲利是否違背市場基本規(guī)律等因素，準(zhǔn)確認(rèn)定以收取“咨詢服務(wù)費(fèi)”為名的權(quán)錢交易行為。

　　【基本案情】

　　李某，A省市場監(jiān)督管理局某處處長，負(fù)責(zé)地方標(biāo)準(zhǔn)化試點(diǎn)項目立項、驗收、獎補(bǔ)資金撥付等工作。王某，李某的特定關(guān)系人。

　　2019年底，李某考慮王某生活條件一般，為幫王某“搞錢”、改善生活，建議其成立標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)服務(wù)有限公司。王某遂投資成立了B公司，經(jīng)營范圍包括標(biāo)準(zhǔn)信息咨詢、標(biāo)準(zhǔn)實施咨詢等，與李某所在處室工作職責(zé)相對應(yīng)，并臨時租用兩間辦公室、三張辦公桌用于辦公，招聘3人擔(dān)任公司文員，負(fù)責(zé)對接客戶、簽訂合同、收取費(fèi)用等，王某可以隨意支配B公司賬款。

　　2020年以來，李某在項目申報單位請托其關(guān)照時，借機(jī)介紹相關(guān)項目申報單位負(fù)責(zé)人與王某認(rèn)識，表示項目上如需要咨詢服務(wù)可找王某對接。相關(guān)項目申報單位負(fù)責(zé)人明知李某的真實用意，就是想讓項目申報單位以找B公司提供咨詢服務(wù)的方式向王某輸送好處費(fèi)，為了獲得李某關(guān)照，遂與B公司簽訂咨詢服務(wù)合同。李某在項目申報工作中，對符合立項條件的項目確保順利過關(guān)，對條件欠缺的通過向處室具體經(jīng)辦人、驗收專家“打招呼”幫助通過立項驗收。

　　王某并無提供標(biāo)準(zhǔn)化咨詢服務(wù)的經(jīng)驗，B公司與項目申報單位以郵寄方式簽訂合同。雖然雙方簽訂了合同，但B公司也未按約定提供“資料收集、座談研討、標(biāo)準(zhǔn)編寫、現(xiàn)場查看”等專業(yè)咨詢服務(wù)，相關(guān)項目申報單位不得不組織單位人員另行編制標(biāo)準(zhǔn)化手冊項目申報書、技術(shù)規(guī)范，有的還與其他標(biāo)準(zhǔn)咨詢服務(wù)公司簽訂合同、支付服務(wù)費(fèi)用。李某考慮到這些情況，認(rèn)為“通過找專家提供一些面上服務(wù)，可以讓公司運(yùn)作顯得更加真實，降低被組織發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險”，于是安排與其相熟的標(biāo)準(zhǔn)化業(yè)務(wù)專家楊某等人，以B公司名義向項目申報單位提供了標(biāo)準(zhǔn)框架固定格式編寫、文本格式規(guī)范等面上服務(wù)。

　　2020年至2023年，李某先后幫助40余家標(biāo)準(zhǔn)化項目申報單位通過立項、驗收，B公司的業(yè)務(wù)來源均為李某介紹，王某參照市場價格向相關(guān)項目申報單位收取“咨詢服務(wù)費(fèi)”累計900萬元。李某知道王某大約收了八九百萬元“咨詢服務(wù)費(fèi)”，王某則向李某表示，“咨詢服務(wù)費(fèi)”中有一半是給李某的，李某可以隨用隨取，至案發(fā)，李某分文未取，默許王某個人支配。

　　【分歧意見】

　　本案中，對李某、王某行為性質(zhì)如何認(rèn)定，存在兩種意見。

　　第一種意見認(rèn)為：李某利用職務(wù)便利幫助王某獲取的是提供標(biāo)準(zhǔn)化咨詢服務(wù)的商業(yè)機(jī)會，王某實際投入資金成立公司，雇傭人員提供服務(wù)，公司實體化運(yùn)作，且收取的服務(wù)費(fèi)也符合市場行情，王某的行為系正常市場經(jīng)營行為，對其不宜作犯罪評價。但李某利用職務(wù)便利為特定關(guān)系人經(jīng)營活動謀利，侵害了黨員干部職務(wù)行為的廉潔性，擾亂了正常市場秩序，違反了2018年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十五條規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為違反廉潔紀(jì)律。

　　第二種意見認(rèn)為：李某、王某二人合謀，王某在“臺前”以“咨詢服務(wù)費(fèi)”名義收錢，李某在幕后積極利用職務(wù)上的便利為相關(guān)項目申報單位謀利，幫助項目申報單位通過立項、驗收，王某以提供“咨詢服務(wù)”為幌子出面收取并支配好處費(fèi)。B公司設(shè)立目的就是為了收受賄賂，其本身不具備開展實際經(jīng)營的客觀條件，且實際上也沒有提供正常的標(biāo)準(zhǔn)化咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)，成立B公司收取“咨詢服務(wù)費(fèi)”僅是二人共謀以合法形式掩蓋利益輸送的手段。根據(jù)主客觀相一致原則，應(yīng)認(rèn)定二人構(gòu)成共同受賄。同時，基于李某對受賄數(shù)額存在概括認(rèn)知，應(yīng)將900萬元全部認(rèn)定為二人共同受賄數(shù)額。

　　【意見評析】

　　筆者同意第二種意見，具體分析如下。

　　一、B公司提供咨詢服務(wù)不是真實的商業(yè)行為，本質(zhì)上系掩飾利益輸送的工具

　　一般認(rèn)為，商業(yè)機(jī)會是指民事主體平等、公平參與商業(yè)活動的資格和機(jī)會，以及以此獲取商業(yè)利潤的可能性。正常情況下，商業(yè)機(jī)會本身的價值無法量化，只有通過投入資金、管理等成本要素后，才能轉(zhuǎn)化為具體的財產(chǎn)價值。普通民事主體在市場經(jīng)濟(jì)活動中經(jīng)營運(yùn)作商業(yè)機(jī)會，因受市場主體經(jīng)營能力、經(jīng)濟(jì)環(huán)境、政策調(diào)整、行業(yè)變革等多種因素影響，能否獲利、獲利多少均存在一定程度的不確定性，如最終獲取符合市場正常水平的利潤，也是付出經(jīng)營成本后的產(chǎn)出，符合公平合理、趨利避害、等價有償、風(fēng)險均擔(dān)等市場交易法則。

　　“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，“賄賂犯罪中的‘財物’，包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計算。”根據(jù)目前我國刑事法律相關(guān)規(guī)定，對于受賄罪采取的是計贓論罪模式。正常情況下，商業(yè)機(jī)會雖蘊(yùn)含獲得期待利益的可能性，但這種可能性的實現(xiàn)與否還依賴于經(jīng)營管理等市場行為，存在不確定性，其本身的價值難以準(zhǔn)確衡量、不能直接折算為貨幣，因此，商業(yè)機(jī)會本身不能等同于財產(chǎn)性利益，不屬于賄賂犯罪中的財物。

　　但是，如果國家工作人員利用職務(wù)便利為請托人謀利，以表面上看似民事行為中的商業(yè)機(jī)會為偽裝，對此就應(yīng)透過現(xiàn)象看本質(zhì)，堅持實質(zhì)判斷，根據(jù)主客觀相一致原則進(jìn)行認(rèn)定。本案中，B公司提供的標(biāo)準(zhǔn)化咨詢服務(wù)不是真實的商業(yè)行為，存在公司設(shè)立背景不正常、服務(wù)不真實、風(fēng)險不對稱等明顯異常。

　　首先，B公司設(shè)立背景不正常。本案中，李某事前與王某商量，由其利用職務(wù)便利幫助相關(guān)項目申報單位通過立項、驗收，讓相關(guān)項目申報單位通過與B公司簽訂咨詢服務(wù)合同的形式，將“咨詢服務(wù)費(fèi)”支付給B公司，李某、王某對通過“咨詢服務(wù)費(fèi)”收受好處具有明確認(rèn)知。同時，相關(guān)項目申報單位也明知李某是想通過此方式收受好處，才按照其意愿通過支付“咨詢服務(wù)費(fèi)”方式向李某輸送好處。因此，王某接受李某提議而成立B公司，公司經(jīng)營范圍對應(yīng)李某所在處室職責(zé)范圍，公司業(yè)務(wù)來源均由李某介紹，公司設(shè)立目的不是為了正常提供標(biāo)準(zhǔn)化咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)，實質(zhì)上系李某、王某為收受好處而設(shè)立的犯罪工具。

　　其次，B公司不具備提供咨詢服務(wù)的專業(yè)條件。本案中，王某沒有從事提供標(biāo)準(zhǔn)化咨詢服務(wù)的任何經(jīng)驗，B公司成立后臨時租用兩間辦公室，公司只有三名工作人員，沒有專職的標(biāo)準(zhǔn)化咨詢服務(wù)團(tuán)隊，沒有提供咨詢服務(wù)的專業(yè)知識經(jīng)驗，不具備開展實際經(jīng)營的客觀條件。此外，B公司經(jīng)營管理極不規(guī)范，比如，王某可隨意支配公司賬款，B公司與項目申報單位以郵寄方式簽訂合同，雙方對B公司應(yīng)當(dāng)提供的服務(wù)無任何溝通，等等。這些事實表明，B公司并不具備提供標(biāo)準(zhǔn)化咨詢服務(wù)的能力和條件，實質(zhì)上就是一家“皮包公司”。

　　再次，B公司沒有提供實質(zhì)性咨詢服務(wù)。正常的標(biāo)準(zhǔn)化咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)范圍較廣，包括向服務(wù)單位提供政策解釋、相關(guān)文獻(xiàn)資料查詢、幫助客戶單位起草或修改標(biāo)準(zhǔn)、構(gòu)建并完善標(biāo)準(zhǔn)體系等內(nèi)容。本案中，B公司沒有提供實質(zhì)性服務(wù)，所謂的專家服務(wù)也極不專業(yè)，具體表現(xiàn)為，一方面，B公司聯(lián)系的楊某等專家，表面上看為項目申報單位提供了一些服務(wù)，實際上也僅限于項目標(biāo)準(zhǔn)框架固定格式編寫、文本格式規(guī)范等基礎(chǔ)流程問題，完全是象征性走過場，與正常的市場咨詢服務(wù)內(nèi)容相去甚遠(yuǎn)。李某主觀上也認(rèn)為通過找專家提供一些面上服務(wù)，可以讓公司運(yùn)作顯得更加真實。另一方面，B公司也未按合同約定，提供“資料收集、座談研討、標(biāo)準(zhǔn)編寫、現(xiàn)場查看”等專業(yè)咨詢服務(wù)。也正因此，相關(guān)項目申報單位不得不另行編制申報書等，另行花費(fèi)咨詢服務(wù)費(fèi)用，這也印證了B公司沒有向相關(guān)項目申報單位提供實質(zhì)性咨詢服務(wù)。

　　最后，B公司經(jīng)營運(yùn)作不符合正常市場規(guī)律。B公司在與項目申報單位簽訂合同后，只是安排楊某等人提供格式、程序等可有可無的服務(wù)，就可以收取相關(guān)項目申報單位支付的總計近千萬元的巨額“咨詢服務(wù)費(fèi)”，顯然違背了市場基本規(guī)律。究其原因，相關(guān)項目申報單位是基于李某在項目立項、驗收等方面的公權(quán)力，希望獲得李某的關(guān)照，才按照李某要求選擇與B公司簽訂所謂的合同并支付費(fèi)用，這些費(fèi)用本質(zhì)上是李某職務(wù)行為的對價。

　　二、李某和王某構(gòu)成共同受賄犯罪

　　刑法第二十五條規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關(guān)財物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。特定關(guān)系人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處”。由此可見，認(rèn)定特定關(guān)系人與國家工作人員構(gòu)成共同受賄犯罪，關(guān)鍵要考察特定關(guān)系人與國家工作人員主觀上是否形成共同受賄的犯罪故意，客觀上是否實施了共同受賄行為。如果特定關(guān)系人只將相關(guān)請托事項轉(zhuǎn)達(dá)國家工作人員，但未告知收受財物，國家工作人員對特定關(guān)系人收受財物不知情的，不能認(rèn)定構(gòu)成共同受賄，在為請托人謀取不正當(dāng)利益情況下，可單獨(dú)認(rèn)定特定關(guān)系人涉嫌利用影響力受賄罪；如果特定關(guān)系人與國家工作人員存在通謀并實施了共同犯罪行為，可以認(rèn)定雙方構(gòu)成共同受賄。

　　按照共同犯罪故意或通謀發(fā)生的時段不同，存在事前通謀、事中通謀、事后通謀三種情形。事前通謀多體現(xiàn)在犯罪預(yù)備階段，事中通謀則一般發(fā)生在實行階段。本案中，王某、李某存在事前通謀的共同故意。二人事先約定，為了收錢，由王某出面成立B公司，以“咨詢服務(wù)”名義作為掩飾，與相關(guān)項目申報單位簽訂合同，李某利用職權(quán)為B公司提供業(yè)務(wù)來源，并幫助相關(guān)項目申報單位的標(biāo)準(zhǔn)化試點(diǎn)項目通過立項、驗收等。同時，二人共同實施了受賄行為。李某利用本人職務(wù)便利，或向處室具體經(jīng)辦人、驗收專家“打招呼”，幫助這些項目獲批立項、通過驗收，王某則在沒有提供實質(zhì)性咨詢服務(wù)情況下，負(fù)責(zé)以“咨詢服務(wù)費(fèi)”名義收受好處費(fèi)，二人有分工有合作，共同完成受賄行為。綜上，李某、王某有共同受賄故意，相互配合實施了為他人謀取利益和收受財物的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成共同受賄。

　　三、李某主觀上對受賄數(shù)額存在概括認(rèn)知

　　受賄犯罪故意包括認(rèn)識因素和意志因素，認(rèn)識因素即行為人明知利用職務(wù)便利索取或收受他人財物，為他人謀取利益的行為損害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性；意志因素是指行為人在認(rèn)識到上述情況后，仍積極或放任實施權(quán)錢交易行為的心理態(tài)度。在受賄案件中，概括故意一般是指行為人對受賄數(shù)額或行為性質(zhì)僅有概括性認(rèn)知，通常表現(xiàn)為對收受財物的數(shù)額沒有具體認(rèn)知。此類案件中，認(rèn)定犯罪數(shù)額時應(yīng)根據(jù)主客觀相一致的原則認(rèn)定。

　　本案中，雖然李某對王某收取“咨詢服務(wù)費(fèi)”具體金額不知情，但其事前與王某商定以“咨詢服務(wù)”為名掩蓋收受賄賂之實，事后知道王某大約收了八九百萬元，盡管王某沒有將收取好處費(fèi)的具體數(shù)額告知李某，但這一數(shù)額沒有超出李某的認(rèn)知范圍，涵蓋于李某的概括故意范圍內(nèi)。同時，盡管李某至案發(fā)前對于好處費(fèi)分文未取，而是默許王某自行支配受賄款，但對認(rèn)定其受賄數(shù)額沒有影響。因此，李某主觀上具有收受他人財物的概括故意，客觀上與王某商議以“咨詢服務(wù)費(fèi)”為幌子收受賄賂，對李某、王某二人應(yīng)按共同受賄認(rèn)定，受賄數(shù)額為王某收取的900萬元。

　?。ㄖ俪缟?nbsp;作者單位：江蘇省徐州市紀(jì)委監(jiān)委）