【內(nèi)容提要】

　　實踐中，存在國家工作人員利用職務之便，通過虛構(gòu)欠款、虛假平賬等方式非法占有公有房產(chǎn)，但未將公有房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更登記在自己名下的情況，對于這種行為是否構(gòu)成貪污罪、構(gòu)成貪污罪既遂還是未遂以及貪污數(shù)額的認定等，易存在不同認識。對此，可以從公有房產(chǎn)能否成為貪污罪的犯罪對象、行為人是否具有非法占有公有房產(chǎn)的主觀故意以及客觀上是否實際控制了公有房產(chǎn)等方面進行綜合判斷。

　　【基本案情】

　　樊某，A市公立醫(yī)院院長，全面負責該醫(yī)院日常行政管理等工作。2017年5月，樊某伙同其特定關(guān)系人甲，利用樊某擔任該醫(yī)院院長的職務之便，虛構(gòu)了該醫(yī)院欠甲貨款的事實，擅自將該醫(yī)院所有的四間公有房產(chǎn)以沖抵債務的名義過戶給了甲，并以此在該醫(yī)院賬面平賬。實際上，該四間房產(chǎn)由樊某占有控制，因害怕案發(fā)，樊某始終未過戶到自己名下，但將其作為賓館對外出租，收取租金歸自己所有。經(jīng)評估，該四間房產(chǎn)過戶到甲名下時市場價共計260萬元。2023年8月，樊某案發(fā)被查處，經(jīng)評估，該四間房產(chǎn)此時市場價共計380萬元。截至案發(fā)，樊某通過將該四間房產(chǎn)對外出租獲得租金共計48萬元。

　　【分歧意見】

　　本案中，對于樊某是否構(gòu)成貪污罪、構(gòu)成貪污罪既遂還是未遂以及貪污數(shù)額等，存在不同意見。

　　第一種意見認為：樊某通過虛構(gòu)欠款等方式擅自將醫(yī)院四間房產(chǎn)沖抵并過戶給了甲，但始終未將其過戶到自己名下，表明主觀上不具有非法占有的故意，客觀上樊某也未取得上述房產(chǎn)的所有權(quán)，樊某不構(gòu)成貪污罪。但樊某濫用職權(quán)造成醫(yī)院損失了價值260萬元的四間公有房產(chǎn)以及48萬元租金，樊某構(gòu)成國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪。涉案的四間公有房產(chǎn)和48萬元租金應當返還給醫(yī)院。

　　第二種意見認為：樊某利用職務之便，通過虛構(gòu)欠款、虛假平賬等方式，將四間公有房產(chǎn)沖抵并過戶給了甲，其主觀上具有非法占有上述公有房產(chǎn)的故意，樊某構(gòu)成貪污罪，但因樊某未將上述房產(chǎn)過戶到自己名下，故為未遂。樊某持續(xù)非法占有公有房產(chǎn)但貪污未遂，其貪污數(shù)額應認定為案發(fā)時的市場價380萬元。樊某所獲48萬元租金系犯罪所得收益，應當依法予以追繳。

　　第三種意見認為：樊某客觀上通過利用職務之便虛構(gòu)欠款、虛假平賬等方式，伙同其特定關(guān)系人甲非法侵占上述四間公有房產(chǎn)，主觀上具有將上述房產(chǎn)據(jù)為己有的故意，樊某構(gòu)成貪污罪，甲與樊某構(gòu)成共同犯罪。雖然樊某并未將上述房產(chǎn)過戶到自己名下，但已將房產(chǎn)過戶給甲，二人實際上已經(jīng)控制了上述房產(chǎn)，因此構(gòu)成貪污罪既遂。同時，根據(jù)主客觀相一致的原則，樊某貪污數(shù)額應認定為房產(chǎn)過戶到甲名下時的市場價260萬元。對于涉案四間公有房產(chǎn)，應當責令返還醫(yī)院；對于樊某所獲48萬元租金，應當依法予以追繳。

　　【意見分析】

　　筆者同意第三種意見，具體分析如下。

　　一、貪污罪的犯罪對象包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，公有房產(chǎn)可以成為貪污罪的犯罪對象

　　一是刑法未將不動產(chǎn)排除在貪污罪的犯罪對象之外。根據(jù)刑法第三百八十二條之規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論?？梢?，貪污罪的犯罪對象為公共財物、國有財物。雖然相關(guān)司法解釋并沒有明確規(guī)定公共財物的具體內(nèi)容和范圍，但參照刑法第九十一條之規(guī)定，刑法中的公共財產(chǎn)包含國有財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)，以及在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)。從法條上看，貪污罪犯罪對象的公共財物與刑法第九十一條規(guī)定的公共財產(chǎn)的內(nèi)涵與外延應當是相同的，均未將不動產(chǎn)排除在公共財物或者公共財產(chǎn)之外，理應包含動產(chǎn)和不動產(chǎn)。參照《刑事審判參考》第216號案例（于繼紅貪污案）指導精神，“公有房屋可以成為貪污犯罪的對象，不應以房屋屬于不動產(chǎn)為由，而將公有房屋排除在貪污罪的犯罪對象之外”。因此，本案中作為不動產(chǎn)的公有房產(chǎn)可以成為貪污罪的犯罪對象。

　　二是從貪污罪的犯罪行為方式看，不動產(chǎn)也可以是貪污罪的犯罪對象。根據(jù)刑法第三百八十二條之規(guī)定，貪污罪的犯罪行為方式包括“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”，可見貪污罪的犯罪行為方式是多種多樣的，國家工作人員只要利用職務之便，以侵吞、竊取、騙取或者以其他手段等任何一種方式非法占有公共財物的，都屬于貪污行為。作為財產(chǎn)性職務犯罪，就實施及完成犯罪行為方面而言，貪污罪與侵占罪、詐騙罪等侵犯財產(chǎn)性犯罪并無兩樣，而侵犯財產(chǎn)性犯罪中，除了挪用公款罪、挪用資金罪等特定犯罪對象只能是動產(chǎn)之外，除此之外的侵占罪、詐騙罪等犯罪，犯罪對象均可以是不動產(chǎn)。既然侵占罪、詐騙罪等犯罪侵犯的對象既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)，那么包含了侵吞、騙取等諸多犯罪行為方式的貪污罪的犯罪對象當然也包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。

　　綜上所述，貪污罪的犯罪對象既包括動產(chǎn)，也包括不動產(chǎn)，只要是國家工作人員主管、管理的公共財物，均可以成為貪污罪的犯罪對象，因此公有房產(chǎn)可以成為貪污罪的犯罪對象。

　　二、樊某利用職務之便將公有房產(chǎn)據(jù)為己有，雖未將產(chǎn)權(quán)變更登記到自己名下，仍可以認定其主觀上具有非法占有的故意

　　有觀點認為，樊某一直未利用職務之便將四間公有房產(chǎn)過戶到自己名下，因此樊某主觀上并不具有非法占有上述公有房產(chǎn)的故意，僅有濫用職權(quán)的故意。筆者認為，對于非法侵占對象為不動產(chǎn)的，將不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)過戶到自己名下是行為人實現(xiàn)非法占有目的的方式之一，但不是判斷行為人是否具有非法占有主觀故意的唯一標準。實踐中，行為人往往因不動產(chǎn)取得方式的非法性而不敢將不動產(chǎn)過戶到自己名下，故不能以未過戶到自己名下來否認行為人主觀上具有非法占有的目的。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）相關(guān)規(guī)定，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記的，不影響受賄的認定”。“兩高”有關(guān)負責人就《意見》答記者問中也明確“刑法上非法占有的認定標準與物權(quán)法上的合法所有的認定標準不完全一樣，非法占有目的的實現(xiàn)并不以得到法律上的確認為條件，是否在法律上取得對房屋、汽車等的所有權(quán)，并不能對事實上占有房屋、汽車等的認定構(gòu)成障礙”。參考上述司法解釋精神，筆者認為，只要行為人利用職務之便，采取侵吞、騙取等手段，使公共財物脫離了產(chǎn)權(quán)人的實際控制，并被行為人實際占有、支配、使用的，即可認定具有非法占有的主觀故意。

　　本案中，樊某明知上述四間公有房產(chǎn)屬于公共財物，其一方面通過虛構(gòu)該醫(yī)院欠甲貨款的事實，將該醫(yī)院所有的公有房產(chǎn)沖抵并過戶給了甲，使得該醫(yī)院無法對上述公有房產(chǎn)行使所有權(quán)，證明樊某主觀上具有將公有房產(chǎn)脫離醫(yī)院管理從而非法據(jù)為己有的故意。另一方面，樊某實際控制上述公有房產(chǎn)后，長期對外出租，收取租金歸自己所有，且無任何歸還行為，證明樊某已經(jīng)在事實上將上述公有房產(chǎn)視同為個人財產(chǎn)并行使占有、使用和收益等權(quán)利。此外，樊某之所以未將上述公有房產(chǎn)過戶到自己名下，乃是因害怕案發(fā)而不敢辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，并非其主觀不愿辦理，客觀未過戶到自己名下不能否認其主觀上具有非法占有公有房產(chǎn)的故意。綜合樊某客觀行為，能夠證明其主觀上具有非法占有上述公有房產(chǎn)的故意。

　　三、樊某利用職務之便非法占有并已經(jīng)實際控制了公有房產(chǎn)，構(gòu)成貪污罪既遂

　　有觀點認為，公有房產(chǎn)屬于不動產(chǎn)，只有行為人將不動產(chǎn)實際過戶到自己名下之后，才構(gòu)成貪污罪既遂，而本案中樊某未將上述公有房產(chǎn)過戶到自己名下，因此構(gòu)成貪污罪未遂。筆者認為，通過辦理產(chǎn)權(quán)變更登記將公有房產(chǎn)過戶到自己名下固然屬于貪污既遂，但即使未將產(chǎn)權(quán)過戶到自己名下，如果行為人主觀上具有非法占有的目的，客觀上完成了貪污行為并已經(jīng)實際控制了公有房產(chǎn)，依然構(gòu)成貪污罪既遂。根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》相關(guān)規(guī)定，“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標準”，“行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認定”。

　　因此，本案中，在判斷樊某是否構(gòu)成貪污罪既遂時，不能拘泥于是否將公有房產(chǎn)過戶到了自己名下，而應從實質(zhì)上判斷樊某是否實際上實現(xiàn)了對公有房產(chǎn)的控制。一方面，樊某利用職務之便使得該醫(yī)院喪失了對四間公有房產(chǎn)的實際控制權(quán)。樊某通過利用職務之便虛構(gòu)該醫(yī)院欠甲貨款、擅自將公有房產(chǎn)沖抵并過戶給甲等方式，導致該醫(yī)院喪失了對公有房產(chǎn)的控制權(quán)，排除了該醫(yī)院對公有房產(chǎn)行使占有、使用、收益和處分等權(quán)利。另一方面，樊某取得了對四間公有房產(chǎn)的實際控制權(quán)。樊某將四間公有房產(chǎn)沖抵并過戶給了甲，實際控制了該公有房產(chǎn)后，對外出租經(jīng)營賓館，收取租金歸自己所有，一直在行使對公有房產(chǎn)的占有、使用和收益等權(quán)利，實質(zhì)上是在行使所有權(quán)。

　　綜上所述，樊某雖然未將上述公有房產(chǎn)變更登記到自己名下，但客觀上已經(jīng)實際長期占有、控制和使用了上述房產(chǎn)，不影響既遂的認定，樊某構(gòu)成貪污罪既遂。同時，甲明知樊某虛構(gòu)欠款和虛假沖抵欠款等情況，仍然與樊某合謀侵占上述四間公有房產(chǎn)，構(gòu)成貪污罪共犯。

　　四、根據(jù)主客觀相一致的原則，樊某貪污的數(shù)額應為其將公有房產(chǎn)過戶到甲名下時的市場價格

　　對于樊某貪污數(shù)額的認定，有觀點認為，因樊某一直未將涉案房產(chǎn)過戶到自己名下，樊某貪污上述房產(chǎn)是一個持續(xù)、連續(xù)的過程，并據(jù)此認為應以案發(fā)時的市場價380萬元作為樊某的貪污數(shù)額。筆者認為，本案中，對于樊某貪污數(shù)額的認定，根據(jù)主客觀相一致的原則，應當以2017年過戶到甲名下時的市場價260萬元認定為其貪污數(shù)額。理由如下：一是樊某貪污的對象為四間公有房產(chǎn)，如前所述，樊某在2017年5月利用職務之便將四間公有房產(chǎn)沖抵并過戶給甲時，其實際控制了上述公有房產(chǎn)，已經(jīng)構(gòu)成貪污罪既遂，樊某貪污數(shù)額已經(jīng)確定，后期增值部分屬于樊某貪污既遂后房產(chǎn)的市場升值，不應計入其貪污數(shù)額。二是樊某在2017年5月非法侵占上述公有房產(chǎn)時，其主觀上對于市場價值是有所認知的，該價值在樊某貪污犯意之內(nèi)，但2023年8月案發(fā)時的市場價值顯然超出了樊某產(chǎn)生犯意時的認知。三是參照《意見》相關(guān)規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋等物品的，或以明顯高于市場的價格向請托人出售房屋等物品的，以受賄論處，受賄數(shù)額按照交易時當?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算。從司法解釋的規(guī)定不難看出，房產(chǎn)交易型受賄數(shù)額認定的時間節(jié)點為受賄犯罪成立之時的市場價格。同理，在貪污犯罪中，對于犯罪對象為不動產(chǎn)的，也應以貪污罪成立之時作為認定犯罪數(shù)額的時間節(jié)點。本案中，樊某于2017年5月利用職務之便將上述四間公有房產(chǎn)沖抵并過戶給甲時，其已構(gòu)成貪污罪，故應以當時市場價260萬元認定樊某的貪污數(shù)額。

　　此外，還應當注意本案涉案財物的處理問題。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規(guī)定，“貪污賄賂犯罪分子違法所得的一切財物，應當依照刑法第六十四條的規(guī)定予以追繳或者責令退賠，對被害人的合法財產(chǎn)應當及時返還。”本案中，對于涉案四間公有房產(chǎn)，應當責令返還醫(yī)院，對于樊某所獲48萬元租金因系犯罪所得收益，應當依法予以追繳。（作者 宋立禮）

　?。ㄗ髡邌挝唬航K省無錫市梁溪區(qū)紀委監(jiān)委）