特邀嘉賓

　　康霄飛 榆林市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任

　　劉志強(qiáng) 榆林市紀(jì)委監(jiān)委第六審查調(diào)查室主任

　　喬 鵬 榆林市人民檢察院職務(wù)犯罪檢察部副主任

　　李佳悅 榆林市中級(jí)人民法院一級(jí)員額法官

　　編者按

　　本案中，馬潤前棄守本單位全面從嚴(yán)治黨第一責(zé)任人責(zé)任，管轄范圍內(nèi)的多名黨員干部職工因違紀(jì)違法受到懲處，其行為如何定性？馬潤前承攬工程項(xiàng)目后交由他人施工并獲利100萬元，應(yīng)定性為違規(guī)從事營利活動(dòng)還是受賄犯罪？2015年7月，馬潤前因購房需求向卜某借款100萬元，后經(jīng)卜某催要不還，為何認(rèn)定為受賄？是否具有索賄情節(jié)？馬潤前在被立案審查調(diào)查前將收受賀某的50萬元退回是否影響認(rèn)定受賄？我們特邀相關(guān)單位工作人員進(jìn)行解析。

　　基本案情：

　　馬潤前，男，1991年8月參加工作，1998年2月加入中國共產(chǎn)黨。歷任榆林公路管理局（2020年4月更名為榆林市公路局）生產(chǎn)科科長、總工程師，榆林市交通運(yùn)輸局總工程師、清辛二級(jí)公路項(xiàng)目建設(shè)管理處處長，榆林市交通運(yùn)輸局黨組成員、副局長、榆靖公路項(xiàng)目建設(shè)管理處處長，榆林市交通運(yùn)輸局黨組成員，市公路局黨委書記、局長等職。

　　違反政治紀(jì)律。履行全面從嚴(yán)治黨主體責(zé)任不力。2019年5月至2022年2月，馬潤前任榆林市公路局黨委書記、局長期間，作為該單位履行全面從嚴(yán)治黨第一責(zé)任人，未明確局黨委落實(shí)全面從嚴(yán)治黨主體責(zé)任和黨委書記第一責(zé)任人及班子成員承擔(dān)的全面從嚴(yán)治黨職責(zé)，未專題研究部署公路系統(tǒng)全面從嚴(yán)治黨各項(xiàng)工作，未結(jié)合工作實(shí)際制定責(zé)任清單，履行全面從嚴(yán)治黨主體責(zé)任不力。2019年7月至2022年2月，榆林市公路系統(tǒng)黨員干部職工共25人因違紀(jì)違法受到處理，黨紀(jì)政務(wù)重處分12人，其中開除黨籍1人、開除公職7人。

　　對(duì)抗組織審查，與他人串供。2016年12月，馬潤前收受榆林市公路局干部賀某50萬元人民幣（幣種下同）。2020年12月，榆林市紀(jì)委監(jiān)委對(duì)馬潤前有關(guān)問題線索開展初核后，馬潤前為防止事情敗露將50萬元退還賀某，并找賀某商議串供，謊稱該50萬元為賀某在馬潤前親戚公司的入股本金。

　　受賄罪。2004年2月至2022年期間，馬潤前利用職務(wù)便利，為卜某、高某等26人在工程承攬、實(shí)施、款項(xiàng)撥付等方面謀取利益，收受上述人員財(cái)物共計(jì)1211萬余元。

　　其中，收受榆林某路橋工程有限公司負(fù)責(zé)人卜某113萬元。2013年至2014年，卜某為感謝馬潤前利用職務(wù)便利為其公司承攬的某路基、路面工程在施工、結(jié)算等方面提供幫助以及為繼續(xù)得到馬潤前關(guān)照，安排項(xiàng)目經(jīng)理李某送給馬潤前現(xiàn)金共計(jì)13萬元。2015年7月，馬潤前因購買房產(chǎn)向卜某借款100萬元，后在卜某提出還款時(shí)以資金緊張為由未予還款。2018年2月，卜某為了維系與馬潤前的關(guān)系，讓馬潤前虛開一張103萬元的發(fā)票將該借款進(jìn)行平賬。

　　收受榆靖公路項(xiàng)目某標(biāo)段現(xiàn)場負(fù)責(zé)人高某113萬元。2015年至2019年，馬潤前利用職務(wù)便利為高某在項(xiàng)目施工、結(jié)算等方面提供幫助，在春節(jié)、中秋節(jié)多次收受高某現(xiàn)金共計(jì)13萬元。2016年11月，馬潤前通過某縣交通局局長以他人公司名義承攬了某通村水泥路工程項(xiàng)目，其后安排高某墊資施工，并要求工程利潤都?xì)w自己。高某為了繼續(xù)得到馬潤前的關(guān)照表示同意。馬潤前依據(jù)多年管理工程項(xiàng)目的經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識(shí)，測算該項(xiàng)目大約能獲利100萬元。2018年5月，在工程款尚未全部結(jié)算的情況下，高某按照馬潤前要求將工程利潤100萬元轉(zhuǎn)入馬潤前指定賬戶。2021年初，馬潤前利用職務(wù)便利幫助高某承攬了榆林某市政道路路面工程的勞務(wù)分包。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2022年2月22日，榆林市紀(jì)委監(jiān)委對(duì)馬潤前涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查，同月25日，經(jīng)陜西省監(jiān)委批準(zhǔn)對(duì)馬潤前采取留置措施，后經(jīng)陜西省監(jiān)委批準(zhǔn)依法延長留置期限至同年8月25日。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2022年8月24日，經(jīng)榆林市紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究并報(bào)榆林市委批準(zhǔn)，決定給予馬潤前開除黨籍處分；由榆林市監(jiān)委給予其開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2022年8月24日，榆林市監(jiān)委將馬潤前涉嫌受賄罪一案移送榆林市人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2022年10月21日，榆林市人民檢察院以馬潤前涉嫌受賄罪向榆林市中級(jí)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年4月24日，榆林市中級(jí)人民法院判決馬潤前犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個(gè)月，并處罰金100萬元。

　　馬潤前疏于抓本單位全面從嚴(yán)治黨，管轄范圍內(nèi)多名黨員干部職工受到懲處，其行為如何定性？

　　劉志強(qiáng)：2019年5月至2022年2月，馬潤前任榆林市公路局黨委書記、局長期間，其作為該單位全面從嚴(yán)治黨第一責(zé)任人，未組織局黨委班子成員學(xué)習(xí)貫徹《黨委（黨組）落實(shí)全面從嚴(yán)治黨主體責(zé)任規(guī)定》，未明確局黨委落實(shí)全面從嚴(yán)治黨主體責(zé)任和黨委書記第一責(zé)任人及班子成員承擔(dān)的全面從嚴(yán)治黨職責(zé)，未專題研究部署公路系統(tǒng)全面從嚴(yán)治黨各項(xiàng)工作，未結(jié)合工作實(shí)際制定責(zé)任清單。在有關(guān)黨員干部職工被處理后，馬潤前未按規(guī)定就上述問題組織召開專題民主生活會(huì)，未開展以案促改和警示教育。其作為時(shí)任單位“一把手”，未按規(guī)定履行全面從嚴(yán)治黨第一責(zé)任人職責(zé)，管黨治黨嚴(yán)重失職失責(zé)，給黨組織造成嚴(yán)重?fù)p害，對(duì)相關(guān)違紀(jì)違法問題的發(fā)生負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。根據(jù)2018年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》（以下簡稱《條例》）第六十七條的規(guī)定，其行為屬于履行全面從嚴(yán)治黨主體責(zé)任不力，違反了政治紀(jì)律。

　　康霄飛：實(shí)踐中，對(duì)該類違紀(jì)行為進(jìn)行認(rèn)定時(shí)應(yīng)注意把握以下方面：

　　首先，行為人是否存在履行全面從嚴(yán)治黨主體責(zé)任不力的行為。比如，有的領(lǐng)導(dǎo)干部自身腐敗，抓隊(duì)伍腰桿不硬；有的奉行好人主義，怕得罪人，不敢動(dòng)真碰硬；有的重業(yè)務(wù)、輕黨建，導(dǎo)致黨組織軟弱渙散，違紀(jì)違法問題時(shí)有發(fā)生；等等。

　　其次，行為人的行為與其所轄范圍內(nèi)發(fā)生的違紀(jì)違法案件、嚴(yán)重“四風(fēng)”問題等現(xiàn)象之間是否存在因果關(guān)系。不能僅因?yàn)樗牱秶鷥?nèi)黨員干部出現(xiàn)違紀(jì)違法問題就對(duì)“一把手”進(jìn)行追責(zé)，要綜合考量歷史背景、責(zé)任劃分、后果影響等因素，認(rèn)真研判行為人的行為與危害結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系，避免進(jìn)行客觀歸責(zé)。

　　最后，注意把握違紀(jì)行為發(fā)生的時(shí)間段，不是所有的該類行為均可認(rèn)定為違反政治紀(jì)律。2003年《條例》對(duì)履行全面從嚴(yán)治黨主體責(zé)任不力等行為沒有明確的規(guī)定，實(shí)踐中一般以失職瀆職行為定性處理。2015年《條例》第一百一十四條將履行主體責(zé)任不力等行為明確界定為違反工作紀(jì)律。2018年《條例》將該類違紀(jì)行為的定性由“違反工作紀(jì)律”調(diào)整為“違反政治紀(jì)律”。此次修訂《條例》對(duì)該條內(nèi)容未做調(diào)整。因此，實(shí)踐中對(duì)于該類違紀(jì)行為發(fā)生在或持續(xù)到2018年10月1日以后的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違反政治紀(jì)律。

　　馬潤前承攬工程項(xiàng)目后交由他人施工并獲利100萬元，應(yīng)定性為違規(guī)從事營利活動(dòng)還是受賄犯罪？

　　李佳悅：有觀點(diǎn)認(rèn)為，馬潤前利用職權(quán)承攬工程項(xiàng)目，后讓高某墊資施工自己獲利100萬元的行為，屬于違規(guī)從事營利活動(dòng)的違紀(jì)行為，不構(gòu)成受賄犯罪。本案中，涉案工程項(xiàng)目確實(shí)是馬潤前為自己承攬的，但不能就此認(rèn)定其獲利100萬元的行為屬于違規(guī)從事營利活動(dòng)的違紀(jì)行為。

　　根據(jù)2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》相關(guān)規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處。根據(jù)上述規(guī)定，分析馬潤前的行為性質(zhì)，關(guān)鍵看其在實(shí)施工程項(xiàng)目中是否實(shí)際出資、參與管理和經(jīng)營以及是否利用職務(wù)上的便利為高某謀取利益。

　　第一，馬潤前未出資、參與管理和經(jīng)營工程項(xiàng)目，其行為不能認(rèn)定為從事營利活動(dòng)。實(shí)踐中，營利活動(dòng)通常是以投入為手段，以獲得個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益為目的的市場行為，這里的投入一般是指財(cái)物、人力、技術(shù)等成本投入。根據(jù)市場規(guī)律，從事營利活動(dòng)要承擔(dān)市場風(fēng)險(xiǎn)，獲利處于不確定狀態(tài)。本案中，馬潤前利用職權(quán)承攬工程后，只是獲得了通過實(shí)施工程項(xiàng)目獲取財(cái)產(chǎn)性利益的機(jī)會(huì)和可能，只有實(shí)際實(shí)施工程項(xiàng)目后才可能獲得經(jīng)濟(jì)利益。但馬潤前在承攬工程后，讓高某實(shí)際出資并負(fù)責(zé)實(shí)施，其本人既未出資也未參與經(jīng)營和管理，并在工程款還未全部結(jié)算的情況下，讓高某給其100萬元工程利潤，其行為不屬于從事營利活動(dòng)。

　　第二，馬潤前利用職務(wù)上的便利為高某謀取了利益。根據(jù)在案證據(jù)，2015年至2019年，馬潤前利用職務(wù)便利為高某在項(xiàng)目施工、結(jié)算等方面提供了幫助。2016年年底，馬潤前找高某出資并負(fù)責(zé)實(shí)施其承攬的工程時(shí)，也是出于明知高某有求于他的心態(tài)，同時(shí)還承諾以后幫助高某承攬工程項(xiàng)目。馬潤前利用職務(wù)上的便利不僅在當(dāng)時(shí)為高某謀取了利益，還在2021年幫助高某承攬了工程項(xiàng)目。而高某在馬潤前既無實(shí)際出資又未參與經(jīng)營管理的情況下，同意出資施工，并提前把100萬元利潤交給馬潤前，也是基于感謝馬潤前利用職務(wù)上的便利對(duì)其當(dāng)時(shí)提供的幫助以及期待將來得到更多幫助，本質(zhì)是權(quán)錢交易。

　　馬潤前因購房需求向卜某借款100萬元，后經(jīng)卜某催要不還，為何認(rèn)定為受賄？是否具有索賄情節(jié)？

　　劉志強(qiáng)：對(duì)馬潤前因購買房產(chǎn)向卜某借款100萬元不還如何定性存在不同意見。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，馬潤前與卜某相識(shí)已久，其向卜某借款是基于熟人關(guān)系，且有真實(shí)借款事由，不應(yīng)認(rèn)定為受賄。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，二人雖相識(shí)，但卜某為馬潤前的管理服務(wù)對(duì)象，且馬潤前曾利用職務(wù)便利為卜某謀取利益，其借款后不還具有受賄故意且屬于借買房之機(jī)主動(dòng)索要財(cái)物的索賄。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，馬潤前的行為屬于受賄，但沒有強(qiáng)制索要的情節(jié)，不宜認(rèn)定為索賄。

　　我們認(rèn)為，首先，馬潤前的行為構(gòu)成受賄。一是從雙方的關(guān)系來看，二人并非平等地位的民事主體。卜某為馬潤前的管理服務(wù)對(duì)象，馬潤前在借款買房之前就利用職務(wù)便利多次幫助卜某謀取利益，卜某也因此多次向其輸送財(cái)物，二人一直存在權(quán)錢交易關(guān)系。二是馬潤前借款后沒有歸還的意思表示，具有受賄的故意。據(jù)馬潤前供述，借錢后卜某向其催要時(shí)，其認(rèn)為多年來自己一直利用職務(wù)上的便利在路橋工程項(xiàng)目方面多次幫助卜某，就不想還錢，便以資金緊張為由拖著不給，直至后來卜某同意以稅票平賬。三是卜某有向馬潤前輸送財(cái)物的故意。卜某的主觀方面經(jīng)歷了一些變化，一開始，在馬潤前派人來卜某公司取走100萬元時(shí)，卜某以為就是正常的借貸，此時(shí)尚無行賄的主觀故意。之后，卜某向馬潤前催要欠款，馬潤前以資金緊張為由拖著不給時(shí)，卜某明白了馬潤前不想還錢，為了繼續(xù)搞好與馬潤前的關(guān)系，便主動(dòng)提出讓馬潤前提供稅票用來平賬，此時(shí)卜某主觀上產(chǎn)生了給馬潤前輸送利益的故意。卜某用馬潤前提供的稅票將100萬元平賬后，徹底放棄了向馬潤前要回100萬元，完成了向馬潤前的利益輸送。因此，馬潤前以借為名收受卜某100萬元的行為應(yīng)認(rèn)定為受賄。

　　喬鵬：我們認(rèn)為，馬潤前收受100萬元的行為不屬于索賄。根據(jù)刑法第三百八十六條規(guī)定，索賄的要從重處罰。司法實(shí)踐中，在認(rèn)定索賄時(shí)綜合考慮以下因素：一是主動(dòng)性，即行為人主動(dòng)要求他人給予自己或指定的第三方財(cái)物；二是索取，即行為人以本人的職權(quán)為條件，向他人施加壓力，迫使對(duì)方交付財(cái)物。

　　本案中，借款雖然是馬潤前主動(dòng)提出的，但其提出借款時(shí)卜某并未產(chǎn)生行賄故意，雙方尚未達(dá)成行受賄合意。當(dāng)馬潤前借款后無還款的意思表示，經(jīng)催要仍拖著不還時(shí)，卜某搞清楚了馬潤前的真實(shí)想法，明白了其不想還錢的意思。卜某心領(lǐng)神會(huì)，為了能繼續(xù)搞好雙方關(guān)系，以便將來再利用馬潤前職務(wù)上的便利謀取利益，主動(dòng)提出利用稅票平賬，其心理是順勢而為，是在經(jīng)過利益權(quán)衡后作出的決定，而非受到馬潤前的強(qiáng)制、壓迫，違背自己的意愿才不得不給予100萬元。因此，馬潤前收受該100萬元的行為不存在索賄情節(jié)。

　　馬潤前在被立案審查調(diào)查前將收受下屬賀某的50萬元退還，是否影響認(rèn)定受賄？

　　喬鵬：有觀點(diǎn)認(rèn)為，馬潤前已將50萬元退還給賀某，不宜再認(rèn)定為受賄。我們未采納這種觀點(diǎn)。根據(jù)2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》相關(guān)規(guī)定，國家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。本案中，馬潤前退還錢款的時(shí)間不具有及時(shí)性。其在收受賀某錢款4年后才退還50萬元，客觀上也不存在合理阻卻其及時(shí)退還錢款的事由，其退還款項(xiàng)的時(shí)間不具有及時(shí)性，系得知組織可能在核實(shí)其問題后為逃避審查而退還，亦不具有主動(dòng)性，因此，馬潤前收受賀某50萬元后退回的行為不影響受賄罪認(rèn)定。

　　康霄飛：這一行為不但不影響受賄罪的認(rèn)定，而且該行為還是對(duì)抗組織審查的違紀(jì)行為。主觀上，其具有對(duì)抗組織審查的故意。馬潤前在榆林市紀(jì)委監(jiān)委對(duì)其有關(guān)問題線索開展初核后，為了掩蓋受賄犯罪事實(shí)將50萬元退還給賀某?？陀^上，其具有對(duì)抗組織審查的行為。馬潤前退還賀某50萬元后，為了能更好地掩蓋犯罪事實(shí)，找到賀某等相關(guān)人員密謀串供，編造該50萬元是賀某在馬潤前親戚公司入股本金的虛假事實(shí)，企圖欺騙組織，干擾審查調(diào)查工作。根據(jù)2018年《條例》第五十六條規(guī)定，馬潤前相關(guān)行為屬于違反政治紀(jì)律對(duì)抗組織審查的行為。（記者 劉一霖）