特邀嘉賓

　　廖振義 荔浦市監(jiān)委委員

　　唐愛蘋 荔浦市紀委監(jiān)委案件審理室主任

　　李錕 荔浦市人民檢察院副檢察長

　　羅錦鋒 荔浦市人民法院刑事審判庭庭長

　　編者按

　　本案中，張荔寧從甲公司獲得車輛并由甲公司作報廢處理的行為應如何定性？對于李某與林某某送給張荔寧的155萬元，其中120萬元由李某“掛數(shù)保管”，張荔寧并未經手，能否認定受賄既遂？張荔寧收受李某送給的乙公司15%干股并讓李某代持如何定性？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　張荔寧，男，2000年6月加入中國共產黨。曾任荔浦縣人民政府辦公室副主任、荔浦縣市容衛(wèi)生管理局黨組副書記、局長，荔浦縣（市）住房和城鄉(xiāng)建設局黨組書記、局長等職務。

　　違反廉潔紀律。2019年，張荔寧多次以其親戚運輸水果需要用車為由，向甲公司荔浦項目負責人莫某借車，莫某將甲公司工地上常用的一輛皮卡車借給張荔寧，后因擔心長期外借公司車輛有安全風險，其提出將甲公司名下的一輛即將報廢的舊皮卡車轉賣給張荔寧，因該車即將報廢，價值較低，莫某提出由張荔寧自己看情況確定價格。2019年10月，張荔寧將舊皮卡車過戶到其親戚名下。因未收到購車款，莫某以報廢車的名義對該車輛進行了處理。不久后，張荔寧將該車轉賣，獲得1.6萬元。

　　受賄罪。2013年至2022年期間，張荔寧利用擔任荔浦縣（市）住房和城鄉(xiāng)建設局黨組書記、局長的職務便利，在工程項目承攬、資金撥付、房地產開發(fā)等方面為他人謀取利益，收受建筑公司、工程老板等相關人員錢款共計683萬元。

　　其中，2015年至2019年，張荔寧利用職務之便幫助工程老板李某、林某某承攬了荔浦市人行道改造等7個工程項目，多次收受李某、林某某給予的好處費155萬元，其中120萬元由李某代為保管。

　　2016年下半年，李某計劃與他人共同成立混凝土公司，向張荔寧征求意見，張荔寧提出該行業(yè)前景不錯，并承諾公司成立后會給予關照。2017年2月，李某與他人共同投資成立乙公司，主營建筑用石和建筑用沙的加工銷售、混凝土等建筑材料銷售業(yè)務，李某占有該公司30%股份。為感謝張荔寧對乙公司成立前期審批等方面的關照，并謀求張荔寧繼續(xù)幫助其公司拓展業(yè)務，李某決定送給張荔寧乙公司15%干股，價值75萬元?？紤]到張荔寧公職人員的身份，雙方達成共識，該15%的干股由李某為其代持。每年，李某均會向張荔寧匯報公司的經營情況、利潤總額，以及張荔寧按所占股份獲得相應利潤。截至案發(fā)，乙公司財務報表顯示公司利潤為4000余萬元，但尚未進行利潤分配。

　　經查，自2016年至案發(fā)，李某為張荔寧保管包括上述120萬元和15%干股在內的錢款累計達700余萬元，并按其要求為其支付購買商鋪、房產等錢款近600萬元，李某對張荔寧提出的用款需求從未有過推諉或者拒不支付的情形。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2022年4月12日，荔浦市紀委監(jiān)委對張荔寧涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查；2022年5月7日，經廣西壯族自治區(qū)監(jiān)委批準，對張荔寧采取留置措施。2022年8月7日，經廣西壯族自治區(qū)監(jiān)委批準，對其延長留置時間三個月。

　　【黨紀政務處分】2022年9月28日，經荔浦市紀委常委會會議研究并報荔浦市委批準，決定給予張荔寧開除黨籍處分；由荔浦市監(jiān)委給予其開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2022年9月30日，荔浦市監(jiān)委將張荔寧涉嫌受賄罪一案移送荔浦市人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2022年11月9日，荔浦市人民檢察院以張荔寧涉嫌受賄罪向荔浦市人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年11月8日，荔浦市人民法院一審以張荔寧犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處罰金八十萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　張荔寧從甲公司獲得車輛并由甲公司作報廢處理的行為應如何定性？

　　廖振義：根據(jù)2018年《中國共產黨紀律處分條例》第一百零一條第二款規(guī)定，利用職權或者職務上的影響，將本人、配偶、子女及其配偶等親屬應當由個人支付的費用，由下屬單位、其他單位或者他人支付、報銷的，情節(jié)較輕的，給予警告或者嚴重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內職務或者留黨察看處分；情節(jié)嚴重的，給予開除黨籍處分。

　　本案中，莫某所在的甲公司負責實施的荔浦市道路提升工程，業(yè)主單位是荔浦市住房和城鄉(xiāng)建設局，屬于時任單位“一把手”張荔寧的管理服務對象。對于張荔寧此行為具體是認定為違反廉潔紀律還是受賄，主要從以下兩個方面考慮：一是主觀目的。在案證據(jù)反映，張荔寧起初只是向莫某提出借其公司的皮卡車給他親戚運輸水果，在第三次向莫某提出借車意愿時，莫某擔心多次出借公司的車輛存在安全風險，便提出可以將其公司一輛舊皮卡車轉賣給張荔寧。莫某最初目的是將車輛轉賣給張荔寧，且莫某沒有對張荔寧提出請托事項，沒有行賄故意。二是收受財物的價值。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益”。本案中，張荔寧在為其親戚“購買”上述舊皮卡車并完成過戶后，遲遲未支付購車款，莫某決定不再向其追要購車款。張荔寧最終轉賣該皮卡車獲得1.6萬元，審查調查中未發(fā)現(xiàn)莫某送過任何禮品禮金或其他財物給張荔寧，且該車價值較低，被甲公司作報廢處理，已無法準確評估其價值，因不久后張荔寧就將該車轉賣獲得1.6萬元，故我們認定該車價值為張荔寧轉賣后獲得的1.6萬元。因張荔寧并未利用職權為莫某謀取利益，也不能視為張荔寧承諾為莫某謀取利益，故張荔寧此行為不是受賄行為，而應認定為違紀行為。

　　唐愛蘋：黨員領導干部收受管理服務對象的財物，或者讓管理服務對象支付應當由黨員領導干部個人及親屬支付的費用，根據(jù)情節(jié)，可能構成違反廉潔紀律甚至受賄。

　　本案中，張荔寧將本應由其個人或其親戚支付的購車費用轉嫁給甲公司，甲公司沒有應收款項入賬，為了平賬只能將車輛作報廢處理，實際上是甲公司變相為張荔寧親戚支付了購車款。因此，張荔寧以上行為是典型的利用職權或職務上的影響，將應由本人及親屬支付的費用轉嫁給管理服務對象的行為，結合《解釋》對“視為承諾為他人謀取利益”相關情形的規(guī)定，張荔寧此行為不能認定構成受賄，其收受該車輛的價值為1.6萬元，應定性為違反廉潔紀律。

　　對于李某與林某某送給張荔寧的155萬元，其中120萬元由李某“掛數(shù)保管”，張荔寧并未經手，能否認定受賄既遂？

　　唐愛蘋：張荔寧此行為應認定為受賄既遂。區(qū)分受賄既遂與未遂主要看行為的完成度和結果是否發(fā)生，其中關鍵看是否完成收受行為。

　　第一，從犯罪行為完成度看，李某與林某某利用張荔寧的職權或職務上的影響，已經實際承攬了相應的工程項目并獲利，并且每當在相應的工程款結算后李某就明確告知了張荔寧應得的好處費“數(shù)額”，提出可以隨時向其支取該筆錢款，張荔寧認同，并表示款項暫時放在李某處保管，要用到時再由李某支付。2015年至2019年間，在張荔寧的幫助下，李某與林某某陸續(xù)承接了荔浦市人行道改造等多個項目，每當項目完工結算獲得工程款后，為感謝張荔寧在工程承攬、工程款撥付等方面給予的幫助，李某與林某某二人都會商議將所獲利潤分成三份，并明確告知張荔寧，其中一份送給他。第二，從犯罪結果看，謀利事項已經完成，結果已經發(fā)生，對國家工作人員職務行為的廉潔性已經造成了侵害，且社會危害性已經實際產生。

　　李錕：對受賄犯罪既遂與未遂的認定，應以國家工作人員是否完成收受行為為標準。唯有接受并拿到賄賂，才是受賄人追求的最終目的和結果，從而構成犯罪既遂，但要注意的是，收受財物的行為是否完成不能單純地以錢款是否實際到受賄人手中判斷，也要看受賄人對財物的控制力。

　　本案中，李某多次向張荔寧報告項目進展及獲利情況，明確表示向其支付應得數(shù)額的“好處費”，張荔寧主動提出將該筆錢款交給李某保管。根據(jù)在案證據(jù)，李某長期幫張荔寧保管錢款，累計金額達700余萬元，更重要的是，李某曾多次按照張荔寧指示為其支付相關款項。自2016年至案發(fā)，李某為張荔寧保管包括上述120萬元在內的錢款累計達700余萬元，為其支付購買商鋪、房產等錢款近600萬元，李某對張荔寧提出的用款需求從未有過推諉或者拒不支付的情形。以上皆能證實張荔寧對賄賂款有足夠控制力，且有實際的支配行為。直至案發(fā)，李某的賬戶內仍有較大余額，有足夠的支付能力。

　　綜上可以斷定，張荔寧對李某幫其保管的120萬元有實質的支配權，且有實際的支配行為，應認定為受賄既遂。

　　張荔寧收受李某送給的乙公司15%干股并讓李某代持如何定性？

　　唐愛蘋：收受行賄人干股后并讓其代持是否構成受賄犯罪，需堅持主客觀相一致原則，透過現(xiàn)象看本質，結合全案證據(jù)進行綜合研判、全面分析。

　　第一，主觀上行受賄雙方達成了合意。本案中，乙公司成立之前，李某將創(chuàng)辦乙公司的想法征求張荔寧意見，得到張荔寧的肯定并獲得其會關照公司業(yè)務的承諾。乙公司成立初期，李某為了感謝張荔寧對乙公司成立審批等方面的關照，并謀求張荔寧繼續(xù)幫助其公司拓展業(yè)務、承攬工程項目，向張荔寧表示從自己持有的乙公司30%的股份中分出一半，即乙公司15%的股份給張荔寧。張荔寧考慮到自己是公職人員，持有公司股份容易被查到，因李某與其關系較好，由李某為其代持比較放心，所以表示同意，雙方由此在收送財物與謀取不正當利益上達成了合意。

　　第二，客觀上張荔寧利用自己的職權及職務上的影響，實施了為乙公司謀取利益的行為。根據(jù)在案證據(jù)，張荔寧在乙公司成立之初，通過向相關部門人員打招呼，促使乙公司能夠順利成立。在乙公司成立后，張荔寧利用其荔浦市住房和城鄉(xiāng)建設局局長的身份，多次為乙公司“站臺”“打招呼”，促成多家公司與乙公司達成長期合作關系。

　　第三，雙方實施了收送財物的行為，明確了收送數(shù)額。在乙公司成立之初，張荔寧明確收受李某贈送的乙公司15%的干股；每年，李某均會向張荔寧匯報公司的經營及盈利情況，其中最近一次是在2022年，并明確告知張荔寧獲得相應利潤分紅。由此，李某向張荔寧匯報乙公司利潤情況的行為是對其代持股份及所產生的利潤行為的進一步確認和強化，此時張荔寧已構成受賄。

　　李錕：根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處。對受賄數(shù)額的認定，進行了股權轉讓登記，或者相關證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉讓的，受賄數(shù)額按轉讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。

　　本案中，該15%干股雖為李某幫張荔寧代持，股權表面上未實際轉讓，但自2016年起，李某長期負責幫張荔寧保管大量錢款并為其支付購買不動產等費用，雙方長期保持“合作”。首先，從張荔寧對干股的控制力看，李某對其代持的股權具有明確的意思表示，并且多次向張荔寧匯報公司經營及張荔寧所占股份獲得相應利潤情況，表明張荔寧實際上已經行使了股東權利。其次，在張荔寧的“保駕護航”下，乙公司自成立至案發(fā)，經營狀況良好，利潤可觀。直至案發(fā)，李某賬戶仍有大額錢款，具有足夠的給付能力。再次，張荔寧對李某有足夠控制力，雙方以叔侄相稱，張荔寧對李某具有較高信任度，因而長期讓李某為其保管包括此15%干股在內的錢款共計700余萬元，李某隨時按照張荔寧要求處分財物，從未有過推諉或拒不支付情形。

　　綜上，張荔寧對李某有足夠的控制力且事實上已經行使了股東權利，應認定股份已發(fā)生了實際轉讓，受賄數(shù)額為雙方達成合意時的15%干股價值75萬元。對乙公司尚未分紅的利潤，應按張荔寧所占干股份額應得，認定為受賄孳息予以追繳。

　　辯護人提出，李某送給張荔寧乙公司的15%干股，最終受益的是公司，應認定為單位行賄，如何看待該辯護意見？

　　羅錦鋒：根據(jù)刑法規(guī)定，單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費，情節(jié)嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照行賄罪定罪處罰。區(qū)分單位行賄還是個人行賄，主要從行賄主體和利益歸屬兩方面綜合考慮。

　　第一，從行賄主體之行賄意志的形成看，單位行賄的主體必須是依法成立、由一定的物質條件和人員組成的、具有一定的組織機構、能夠承擔一定責任的相對獨立的組織，單位行賄應體現(xiàn)單位意志。本案中，乙公司成立初期，李某占有乙公司30%的股份，李某送給張荔寧干股的事項未經公司集體決策，且事后也未經公司其他股東追認或默認，乙公司其他股東明確表示不知李某有送給張荔寧干股的事實。李某將個人占有的乙公司30%的股份分出一半，即15%送給張荔寧，是出于能夠繼續(xù)獲得張荔寧在工程承攬及公司業(yè)務上關照的考慮，系其個人行為。

　　第二，從利益歸屬看，2017年至2018年，李某與林某某通過張荔寧承攬多個工程項目并獲利，李某送給張荔寧乙公司15%的干股，一方面出于謀求張荔寧對乙公司業(yè)務的關照，從而使自己從公司獲得更多利潤分成；另一方面出于感謝張荔寧在工程承攬、資金結算等方面給予的長期關照，并尋求其后續(xù)在工程項目上的持續(xù)關照。表面上看，是乙公司因張荔寧在業(yè)務上的關照而獲利，但從本質上看，李某才是贈送干股行為的最大獲利方。

　　綜上，無論從行賄行為是否體現(xiàn)單位意志，還是從利益歸屬等來看，李某送給張荔寧乙公司15%干股的行為都應認定為個人行賄。因此，辯護人關于“李某送給張荔寧乙公司15%的干股，應認定為單位行賄”的辯護意見不成立。（記者 王李彬）