原標(biāo)題：兩次轉(zhuǎn)讓股權(quán)獲利為何定性不同 從重慶市人民防空辦公室原處長趙世海案說起

　　特邀嘉賓

　　劉穎 重慶市北碚區(qū)紀(jì)委監(jiān)委第八紀(jì)檢監(jiān)察室副主任

　　崔亞飛 重慶市北碚區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任

　　余名洋 重慶市江北區(qū)人民檢察院檢察五部副主任

　　王國平 重慶市江北區(qū)人民法院刑庭副庭長

　　編者按

　　本案中，趙世海出資50萬元入股甲公司，持股期間累計獲得分紅325萬元，應(yīng)如何定性？趙世海兩次轉(zhuǎn)讓持有的非上市公司股權(quán)獲利，為何定性不同？趙世海從甲公司退股后，又以退股吃虧為由向俞某某要好處費，是否構(gòu)成索賄？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　趙世海，男，1996年12月加入中國共產(chǎn)黨。曾任重慶市人民防空辦公室（以下簡稱重慶市人防辦）副處長、處長等職。

　　違反廉潔紀(jì)律。2015年9月，趙世海出資50萬元與老板俞某某（系趙世海好友）合伙成立甲公司（成立甲公司時，俞某某的確缺乏資金），趙世海占股25%，由他人代持，該50萬元后續(xù)用于甲公司運營。2019年，趙世海擔(dān)心持股問題暴露，將所持股權(quán)以100萬元的價格轉(zhuǎn)讓給俞某某。持股期間，趙世海從該公司累計獲得分紅325萬元。

　　受賄罪。2013年至2022年，趙世海利用職務(wù)上的便利，為相關(guān)人防設(shè)備企業(yè)在資質(zhì)申報、工程現(xiàn)場驗收、企業(yè)年檢等方面提供幫助，非法收受財物共計323萬余元。

　　其中，2014年1月，趙世海出資150萬元以他人名義與老板董某某合伙成立乙公司。董某某承諾如果乙公司能夠獲得人防設(shè)備企業(yè)資質(zhì)，會額外贈送趙世海股權(quán)。之后，在趙世海的幫助下，乙公司順利獲得人防設(shè)備企業(yè)資質(zhì)。2014年11月，董某某兌現(xiàn)承諾，將其名下乙公司15%的股權(quán)送給趙世海，由他人代持并進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記。2015年8月，趙世海提出從乙公司退股并向董某某索要好處費，此時乙公司暫未取得經(jīng)營性收益，董某某計算了其送予趙世海的15%干股的價值（與2014年11月趙世海收到15%干股時的價值相同），最終以250萬元的價格（含趙世海出資款150萬元）收購趙世海所掌握的乙公司股權(quán)。

　　2021年，趙世海以此前從甲公司退股吃虧為由，找到俞某某要好處費，俞某某考慮到趙世海多次在甲公司項目現(xiàn)場檢查、資質(zhì)年審時的幫助，欣然同意。2021年12月至2022年6月，俞某某共計將223萬余元轉(zhuǎn)入他人賬戶，之后再轉(zhuǎn)入趙世海控制的銀行卡中。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2023年2月15日，經(jīng)重慶市紀(jì)委監(jiān)委指定管轄，重慶市北碚區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對趙世海嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查。同年2月22日，對其采取留置措施。同年5月12日，對其延長留置時間三個月。

　　【移送審查起訴】2023年8月3日，重慶市北碚區(qū)監(jiān)委將趙世海涉嫌受賄罪一案移送重慶市江北區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2023年8月14日，經(jīng)重慶市紀(jì)委監(jiān)委駐市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會紀(jì)檢監(jiān)察組組務(wù)會研究，決定給予趙世海開除公職處分；同年8月24日，經(jīng)重慶市人民防空辦公室黨組會議研究，決定給予趙世海開除黨籍處分。

　　【提起公訴】2023年9月15日，江北區(qū)人民檢察院以趙世海涉嫌受賄罪向江北區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年10月27日，江北區(qū)人民法院判決趙世海犯受賄罪，判處有期徒刑七年，并處罰金三十五萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　2015年至2019年，趙世海出資50萬元入股甲公司，累計獲得分紅325萬元，應(yīng)如何定性？

　　劉穎：黨員領(lǐng)導(dǎo)干部違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)，表面上是沒有處理好公與私的關(guān)系，實際上是違紀(jì)行為。2018年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十四條明確規(guī)定，違反有關(guān)規(guī)定從事營利活動，經(jīng)商辦企業(yè)的，情節(jié)較輕的，給予警告或者嚴(yán)重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予開除黨籍處分。本案中，趙世海作為黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，出資與他人共同成立公司，參與公司的經(jīng)營、管理活動并獲取大額分紅，其行為系違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)，應(yīng)定性為違反廉潔紀(jì)律，追究其黨紀(jì)責(zé)任。

　　崔亞飛：根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處。但《意見》對于國家工作人員實際出資和參與管理、經(jīng)營后獲得的分紅是否構(gòu)成受賄，并無明確規(guī)定。認(rèn)定有關(guān)行為屬于合作投資型受賄，還是違規(guī)從事營利活動，必須堅持主客觀相一致的原則，綜合考察行為人的主觀認(rèn)識、客觀行為及該公司是否具有資金需要、公司的經(jīng)營及實際分紅情況等因素，判斷黨員干部是否利用了職務(wù)便利為他人謀利，實際所獲利益是否屬于應(yīng)獲利益，等等。

　　本案中，從主觀方面看，俞某某成立甲公司時確實缺乏資金，具有與他人入股合作的真實需求，趙世?？紤]到雙方的朋友關(guān)系以及自身熟悉人防設(shè)備領(lǐng)域等因素，同意出資50萬元與俞某某合伙成立甲公司，其出資后并沒有通過其他手段撤回出資，屬于真實出資，并參與公司的經(jīng)營、管理活動，與其他出資人共同承擔(dān)投資風(fēng)險，其目的是以投資來獲取經(jīng)濟(jì)利益，趙世海和俞某某對該325萬元系股權(quán)分紅均有著明確而清晰的認(rèn)識。

　　從客觀方面看，趙世海取得甲公司25%股權(quán)時支付了與之相對應(yīng)的50萬元本金，經(jīng)向俞某某核實了解以及調(diào)取相關(guān)銀行流水，該筆款項確用于公司的實際運營。趙世海履行了出資義務(wù)，成為了甲公司股東，享有股權(quán)分紅的權(quán)利。在案證據(jù)證明，趙世海在分紅時并不享有區(qū)別于其他股東的特殊照顧，所獲得的325萬元分紅款與其出資部分應(yīng)分紅利相當(dāng)。綜上，應(yīng)當(dāng)將325萬元分紅款認(rèn)定為違規(guī)從事營利活動的違紀(jì)所得，而非受賄犯罪所得。

　　趙世海兩次轉(zhuǎn)讓持有的非上市公司股權(quán)獲利，為何定性不同？

　　崔亞飛：在認(rèn)定違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)與干股型受賄、合作投資型受賄時，必須透過現(xiàn)象看本質(zhì)，結(jié)合雙方的身份、公司的真實情況等整體把握。本案中，從表面上看趙世海在甲公司、乙公司均有實際出資，且都從股權(quán)轉(zhuǎn)讓中獲利，但最終趙世海轉(zhuǎn)讓甲公司股權(quán)獲利的50萬元被定性為違反廉潔紀(jì)律，轉(zhuǎn)讓乙公司股權(quán)獲利的100萬元被定性為受賄，主要從以下兩個方面進(jìn)行認(rèn)定：

　　第一，取得股權(quán)時是否支付了相應(yīng)的對價。本案中，趙世海以100萬元的價格將甲公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給俞某某獲利的50萬元是其投資入股甲公司的股份升值收益，與職務(wù)行為無關(guān)，不應(yīng)評價為受賄。而乙公司在趙世海的幫助下獲得人防設(shè)備企業(yè)資質(zhì)，董某某為表示感謝，將其名下乙公司15%的股權(quán)無償送給趙世海，之后趙世海提出從乙公司退股并向董某某索要好處費，董某某計算了其送給趙世海15%干股的價值為100萬元（與2014年11月趙世海收到15%干股時的價值相同），最終以250萬元的價格（含趙世海出資款150萬元）收購趙世海所掌握的乙公司股權(quán)。對于該15%股權(quán)，趙世海并沒有支付相應(yīng)的資金成本，其以轉(zhuǎn)讓名義獲利的100萬元，本質(zhì)是以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名掩蓋權(quán)錢交易行為，應(yīng)評價為受賄。

　　第二，轉(zhuǎn)讓股權(quán)獲利部分與企業(yè)收益是否對應(yīng)。相關(guān)證據(jù)證明，2015年趙世海投入甲公司的50萬元確實用于公司的生產(chǎn)經(jīng)營。2019年趙世海轉(zhuǎn)讓股權(quán)獲利的50萬元系甲公司盈利后的正常股份升值，股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲利部分與企業(yè)收益對應(yīng)。而董某某邀請趙世海入股乙公司，就是為了利用其職權(quán)幫助乙公司獲取人防設(shè)備企業(yè)資質(zhì)，并不是純粹的普通民事主體之間的合作行為。董某某當(dāng)時并不缺少資金，并無找他人入股合作的需求和必要。2015年8月，趙世海提出從乙公司退股并向董某某索要好處費時，乙公司剛?cè)〉觅Y質(zhì)，尚未取得實際經(jīng)營性收益，趙世海轉(zhuǎn)讓股權(quán)獲得的100萬元，對應(yīng)該15%干股的價值，實為其職務(wù)行為的對價，而非公司獲得經(jīng)營性收益帶來的升值獲利，故該100萬元應(yīng)計入其受賄數(shù)額。

　　余名洋：以干股牟利，雖然披著投資行為的“外衣”，本質(zhì)上還是權(quán)錢交易。《意見》對干股分紅型受賄進(jìn)行了明確規(guī)定，并將干股分紅型受賄分為兩種類型，一是行為人收受的干股實際進(jìn)行了轉(zhuǎn)讓（包括登記轉(zhuǎn)讓和有證據(jù)證明發(fā)生實際轉(zhuǎn)讓），受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生時股權(quán)價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。二是行為人收受的干股未實際轉(zhuǎn)讓，以實際獲利數(shù)額來認(rèn)定受賄數(shù)額。

　　2014年11月，董某某為表示感謝，將其名下乙公司15%的股權(quán)送給趙世海，由他人代持并進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，屬于第一種情形。在認(rèn)定受賄金額時，按轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生時股權(quán)價值計算，且在2015年趙世海退股時乙公司未獲得實際經(jīng)營收入，不存在股份分紅情況，股份價值也未發(fā)生變化，故趙世海轉(zhuǎn)讓獲利的100萬元應(yīng)認(rèn)定為受賄。對于趙世海轉(zhuǎn)讓甲公司股權(quán)獲利的50萬元，因與趙世海職務(wù)行為無關(guān)，不符合受賄罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為違紀(jì)行為。

　　趙世海從甲公司退股后，又以退股吃虧為由向俞某某要好處費，是否構(gòu)成索賄？

　　劉穎：在案證據(jù)表明，2019年，趙世海因害怕違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)的問題暴露，決定從甲公司退股，俞某某隨即支付趙世海100萬元收購其25%股權(quán)，且趙世海在甲公司入股期間應(yīng)得分紅也已全部兌現(xiàn)。2021年，趙世海見甲公司收益越來越好，認(rèn)為自己退股過早，遂以退股吃虧為由找到俞某某要好處費。

　　經(jīng)查，俞某某同意趙世海提出的好處費要求主要基于以下幾個原因：一是趙世海長期在重慶市人防辦重要部門任職，在甲公司項目現(xiàn)場檢查、資質(zhì)年審等方面多有關(guān)照。二是保持與趙世海的良好關(guān)系有利于甲公司的持續(xù)發(fā)展。三是趙世海承諾在人防設(shè)備領(lǐng)域的項目招標(biāo)、資金撥付等方面為俞某某提供幫助。趙世海在退出甲公司股權(quán)并獲得相應(yīng)分紅后，與甲公司之間股權(quán)關(guān)系已終結(jié)。趙世海自2021年12月至2022年6月從俞某某處獲得的223萬余元，系其職權(quán)對價。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十五條規(guī)定，受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為，其本質(zhì)是權(quán)錢交易。趙世海作為國家工作人員，利用職務(wù)便利為甲公司謀取利益，收受甲公司所送223萬余元，構(gòu)成受賄罪。

　　王國平：根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十六條規(guī)定，對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰。本案中，趙世海主動向俞某某要好處費的行為，是否構(gòu)成索賄，主要從三個方面來考量：

　　一是行為人是否先提出財物要求。“索賄”是指行為人主動向他人索要并接受相關(guān)財物。趙世海以退股吃虧為由，主動向俞某某要好處費，具有主動索取的故意，滿足先提出財物請求的條件。

　　二是行為人是否采取一定方式給請托人施加壓力。這種施加壓力可以是明示，也可以是語言或行動上的暗示，實踐中的表現(xiàn)形式多種多樣，比如黨員干部本應(yīng)該履行的職責(zé)，故意不履行或找理由拖延等。趙世海雖主動向俞某某提出要好處費，但并未以自身職務(wù)為籌碼向俞某某以及甲公司施加壓力，同時在甲公司的日常經(jīng)營過程中，趙世海對于甲公司的報批申請均正常審批，未人為故意設(shè)置障礙為難甲公司，不宜認(rèn)定為以一定方式向請托人施加壓力。

　　三是請托人對于所送的財物是否在內(nèi)心預(yù)期范圍，是否愿意給予行為人財物。實踐中，對于雙方當(dāng)事人都有行受賄的意思，只不過是由國家工作人員先提出來，或者雖然由國家工作人員主動提出，但行賄一方早有預(yù)期并欣然應(yīng)允，內(nèi)心沒有不愿意的，一般不宜認(rèn)定為索賄。本案中，俞某某對于趙世海對甲公司的關(guān)照一直心存感激，也希望能拉近關(guān)系，謀求更多關(guān)照，當(dāng)趙世海提出相關(guān)財物需求后，俞某某欣然同意，并主動將共計223萬余元錢款轉(zhuǎn)入他人賬戶，再轉(zhuǎn)至趙世海所控制的銀行卡中，相關(guān)證據(jù)證明其內(nèi)心深處是愿意向趙世海支付感謝費的。

　　綜上，雖然趙世海確實向俞某某主動提出好處費的要求，但綜合考量上述第二、第三個條件后，法院認(rèn)為俞某某與趙世海之間具有行受賄的合意，不宜認(rèn)定趙世海構(gòu)成索賄。

　　趙世海是否構(gòu)成自首？在量刑時如何考量？

　　劉穎：經(jīng)重慶市紀(jì)委監(jiān)委指定管轄，2023年初，北碚區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對趙世海有關(guān)問題進(jìn)行初核，發(fā)現(xiàn)趙世海與俞某某合伙成立甲公司，并收到甲公司300余萬元分紅，涉嫌違紀(jì)違法，決定對趙世海立案審查調(diào)查。同年2月22日，經(jīng)重慶市監(jiān)委批準(zhǔn)，對其采取留置措施。在留置期間，北碚區(qū)紀(jì)委監(jiān)委查實初核中掌握的300余萬元系趙世海違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)的違紀(jì)所得，不屬于職務(wù)犯罪。此外，趙世海又主動交代了監(jiān)委未掌握的其本人收受甲公司、乙公司共計323萬余元賄賂的犯罪事實。根據(jù)《中華人民共和國刑法》等相關(guān)規(guī)定，趙世海在被采取留置措施后，如實供述監(jiān)察機(jī)關(guān)還未掌握的本人受賄犯罪事實，構(gòu)成自首，依法可以從輕或者減輕處理。

　　王國平：在對趙世海量刑時主要考慮了受賄金額，自首情節(jié)、認(rèn)罪、悔罪態(tài)度以及退贓等情況。

　　第一，從受賄金額來看，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，貪污或者受賄數(shù)額在三百萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”，依法判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。趙世海受賄的金額達(dá)到323萬余元，屬于犯罪數(shù)額特別巨大，其法定刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

　　第二，從犯罪情節(jié)和認(rèn)罪、悔罪態(tài)度及退贓情況來看，趙世海到案后積極配合組織調(diào)查，在留置期間主動交代監(jiān)察機(jī)關(guān)未掌握的受賄犯罪事實，具有自首情節(jié)；從贓款的追繳來看，本案贓款已全部追繳到案，趙世海較為配合、態(tài)度良好；趙世海在審查起訴階段簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，真誠悔罪；同時，公訴機(jī)關(guān)出具了量刑建議書，建議對其判處有期徒刑七年，并處罰金三十五萬元。法院綜合考量本案事實、證據(jù)、適用法律和量刑情節(jié)后，決定對公訴機(jī)關(guān)的量刑建議予以采納，依法對趙世海予以減輕處罰，最終法院判決趙世海犯受賄罪，判處有期徒刑七年，并處罰金三十五萬元，對其退出的違法所得予以沒收，上繳國庫。判決現(xiàn)已生效。（記者 方弈霏）